Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) hat am 3. Februar 2017 den Entwurf eines Auslegungsschreibens zur Abgrenzung der Tätigkeiten einer externen Kapitalverwaltungsgesellschaft von den Tätigkeiten der von ihr verwalteten Investmentgesellschaften veröffentlicht und diesen zur schriftlichen Konsultation durch die Interessenverbände gestellt.

Innerhalb der bis 3. März 2017 gewährten Frist hat unter anderem der Bundesverband Sachwerte und Investmentvermögen (bsi) eine Stellungnahme zu dem Entwurf des Auslegungsschreibens abgegeben und darin nicht nur grundlegende Kritik an dem Entwurf geübt, sondern zugleich vorsorglich einen unbedingten Bestandsschutz für die Vertrags- und Gesellschaftsstrukturen der seit Inkrafttreten des KAGB neu aufgelegten Publikums- und Spezial-AIFs sowie aller Altfonds gefordert.


In ihrem Entwurf eines Auslegungsschreibens zu den Tätigkeiten einer externen Kapitalverwaltungsgesellschaft (KVG) kommt die BaFin zu dem Ergebnis, dass sämtliche von der Definition der kollektiven Vermögensverwaltung in § 1 Abs. 19 Nr. 24 KAGB umfassten Tätigkeiten, also neben der Portfolioverwaltung und dem Risikomanagement auch die dort genannten administrativen Tätigkeiten und der Vertrieb von Investmentanteilen, zu den originären Aufgaben einer externen KVG gehören und daher von dieser stets im eigenem Namen und für eigene Rechnung wahrzunehmen sind. Die mit der Erfüllung dieser Aufgaben verbundenen Kosten sind nach Ansicht der BaFin folglich entweder in die Verwaltungsvergütung der KVG mit einzurechnen und mit dieser abgegolten oder aber der betreffenden AIF-Investmentgesellschaft als notwendiger Aufwendungsersatz in Rechnung zu stellen.


Werden solche originären Tätigkeiten der KVG auf Dritte, wie beispielsweise auf einen Asset-Manager oder einen Vertriebspartner, ausgelagert, so bedeutet dies nach Ansicht der BaFin, dass die KVG diese Dienstleister im eigenen Namen zu beauftragen und grundsätzlich auch selbst zu vergüten hat. Eine „Rückübertragung“ einzelner originär in den Aufgabenbereich der KVG fallenden Tätigkeiten auf die verwaltete AIF-Investmentgesellschaft selbst widerspricht dagegen nach Ansicht der BaFin der gesetzlichen Wertung und soll daher unzulässig sein.


Beim Erwerb, der Veräußerung und der Belastung von Vermögensgegenständen für das verwaltete Investmentvermögen liegen nach Ansicht der BaFin demgegenüber lediglich sogenannte Ausführungshandlungen der KVG vor, die diese im Namen und für Rechnung der AIF-Investmentgesellschaft vorzunehmen hat, so dass die AIF-Investmentgesellschaft selbst stets Inhaberin der entsprechenden Eigentumsrechte wird. Gleiches soll für den Abschluss von Darlehensverträgen zum Erwerb der Vermögensgegenstände oder für den Abschluss von Mietverträgen für die Vermögensgegenstände der Investmentgesellschaft gelten. Während die Verhandlung solcher Verträge, zum Beispiel durch einen beauftragten Asset Manager, nach BaFin-Ansicht stets im Namen der KVG zu erfolgen hat, erfolgt der eigentliche Vertragsschluss also stets im Namen der AIF-Investmentgesellschaft.


Der bsi, der eine Konkretisierung der Aufgabenverteilung zwischen externer KVG und der von ihr verwalteten AIF-Investmentgesellschaft grundsätzlich begrüßt, kritisiert an der Ansicht der BaFin jedoch grundlegend, dass die damit hergestellte weitgehende Gleichbehandlung von AIF-Investmentgesellschaften und rechtlich unselbständigen Sondervermögen zu rechtlich nicht vertretbaren Ergebnissen führt und die eigenständige Rechtspersönlichkeit von AIF-Investmentgesellschaften verkannt wird. Dies führe nicht nur zu einer erheblichen Schwächung der Rechtspositionen der Investmentgesellschaften beispielsweise beim Auftreten von Leistungsstörungen, sondern auch zu Problemen bei der Organhaftung nicht unerheblichen steuerlichen Implikationen. Zumindest für die gesellschaftsrechtliche Organisation der seit Inkrafttreten des KAGB bereits neu gegründeten geschlossenen Publikums- und Spezialfonds sowie der vor Einführung des KAGB aufgelegten Altfonds müsse daher in jedem Falle ein umfassender Bestandsschutz durch die BaFin gewährt werden.


Kritik an dem Entwurf der BaFin kommt auch vom Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft e. V. (GDV). Der GDV hat in seiner Stellungnahme vom 3. März 2017 ergänzend angemerkt, dass die von der BaFin vertretene Auslegung letztlich in Widerspruch zu der von ihr selbst geäußerten Verwaltungsauffassung stehe, wonach beispielsweise der Vertrieb von Investmentanteilen durch Dritte oder der Fremdbezug von Leistungen gerade nicht als Auslagerung zu qualifizieren seien. Auch der GDV hat daher eine Überarbeitung des Entwurfs angeregt.


Ob die BaFin trotz der teils fundamentalen Kritik der betroffenen Interessenverbände an ihrem Entwurf festhält, bleibt abzuwarten.